| VISTOS. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou a presente ação de improbidade administrativa contra LAURO PÉRICLES GONÇALVES, MARIA DE FÁTIMA BARRETO TOLENTINO, CARLOS ROBERTO CAVAGIONI FILHO, LUCIANA ROBERTA DESTRI PIMENTA, CLAUDETE APARECIDA PITON DE MORAES SALLES e OLIVEIRA LIMA, HUNGRIA, DALLACQUA E FURRIER ADVOGADOS, alegando que o primeiro, segundo e terceiro requeridos, exercendo os cargos, respectivamente, de Diretor-Presidente, Diretora Administrativo-financeira e de Relações com Investidores e Procurador Jurídico, todos da SANASA, firmou contrato com a sexta requerida para a prestação de serviços jurídicos na área criminal, não tendo sido realizada prévia licitação com base em parecer emitido pela quarta requerida, Consultora Jurídica da SANASA, e ratificado pela quinta requerida, Coordenadora Jurídica. Tratando-se, contudo, de procedimento criminal que somente poderia atingir os dirigentes, e não a empresa em si, que figura na posição de vítima, a verba honorária dos Defensores dos acusados somente poderia ser suportada pelos próprios, e não pela empresa, não havendo, portanto, qualquer interesse público na contratação. E, ainda, era indispensável procedimento licitatório, pois o serviço contratado não é inédito, não existia processo criminal em curso, mas mera investigação indefinida. Requereu, pois, com fundamento na Lei 8.429/1992, a declaração de nulidade do contrato em tela, com pedido de liminar, bem como a condenação dos requeridos ao ressarcimento do dano, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos, ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e à proibição de contratar com o poder público. A medida liminar foi indeferida (fls. 43). Após o oferecimento de defesas preliminares (fls. 81/438 e 440/885), a inicial foi recebida (fls. 886). A sexta requerida contestou (fls. 1231/1344) alegando, preliminarmente, absolvição na esfera criminal; no mérito, é impossível a intervenção jurisdicional no mérito do contrato administrativo, a contratação foi regular devido à presença dos requisitos da inexigibilidade da licitação, os serviços contratados eram necessários à SANASA e não a seus dirigentes, visando, pois, à defesa do interesse público. Os demais requeridos contestaram (fls. 1015/1228) alegando ser possível a contratação de advogado pela SANASA para defesa de seus dirigentes, no resguardo do interesse da própria empresa; estão presentes os requisitos autorizadores da contratação direta. A SANASA aderiu ao pólo passivo da ação (fls. 906/910). Houve réplica (fls. 1352/1361). É o relatório. Fundamento. É desnecessária a produção de prova em audiência, motivo pelo qual antecipo o julgamento da lide com fundamento no artigo 330, I, do Código de Processo Civil. Sustenta o Ministério Público a ilegalidade do contrato firmado entre a SANASA e a sexta requerida (fls. 186/191 do inquérito civil em apenso), com dois argumentos: 1) a contratação sem licitação fere a Lei 8.666/1993; 2) ausência de interesse público, pois o objeto do contrato é a defesa dos dirigentes da empresa em procedimento criminal no qual a própria empresa figura como vítima. O contrato em questão foi firmado em 08/10/2010 (fls. 191), tendo por objeto “a prestação de serviços de assessoria jurídica à SANASA na pessoa dos representantes legais, na área penal, no procedimento instaurado pelo Ministério Público Estadual (GAECO) na cidade de Campinas e na investigação conduzida por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) na Câmara Municipal de Campinas, de forma a compreender interposição e o acompanhamento de todas as medidas judiciais, até o despacho final” (fls. 186 do inquérito civil). A contratação direta se fundou em parecer da quarta requerida, Coordenadora Jurídica, que concluiu pela inexigibilidade de licitação dada a presença dos requisitos da singularidade dos serviços e da notória qualificação profissional: “a contratação de escritório com notória especialização em Direito Penal, faz-se necessária em razão da instauração de processo-crime pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, de forma a envolver acusações atreladas à existência de fraudes nos processos de contratações públicas, contra agentes públicos da SANASA, no cumprimento do exercício das funções. Ainda, conforme mencionada justificativa, visa proporcionar o objeto da contratação a cessação das inidôneas acusações formuladas principalmente em face da pessoa jurídica da SANASA. Acusações essas que tem se propagado na mídia e impressa, de forma inconsequente (…). Por fim, no que tange ao quesito relacionado à notória especialização dos profissionais ou do escritório, há que se consignar que detém, conforme se extrai do material publicitário e curriculum vitae acostado aos autos, o escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Associados, vasta experiência na atuação junto a demandas judiciais promovidas pelo Ministério Público, em sede de processo-crime, bem como, que é constituído pela associação de profissionais especializados na área do Direito Penal, em questões que envolvem delitos tributários, financeiros, econômicos, ambientais, contra a propriedade imaterial, relações de trabalho e consumo, dentre outros “ (fls. 178 e 181 do inquérito civil). Como se sabe, o artigo 25, II, da Lei 8.666/1993 trata da inexigibilidade de licitação na hipótese de “contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”. Dentre os serviços previstos no artigo 13 da lei, encontram-se patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (inciso V). Portanto, em tese, a natureza dos serviços contratados permite a contratação sem prévia licitação, desde que presentes a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado. A respeito da singularidade do serviço contratado, pode-se dizer que “consiste na existência de peculiaridade no interesse público que exige solução não padronizada, específica para o concreto. Verifica-se a necessidade de construir, para cada caso, a solução adequada a satisfazer interesse público peculiar. Essa ‘construção’ não deve ser entendida literalmente. Abrange todas as hipóteses de produção de um objeto diferenciado daqueles fornecidos por uma pluralidade de agentes no mercado. Alude-se a ‘construção’ para indicar a necessidade de solução original, que contenha resposta às exigências incomuns que o interesse público apresenta” (JUSTEN FILHO. Marçal – “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 8a ed. São Paulo: Dialética, 2000). Sem dúvida, o acompanhamento da investigação em contratos da SANASA que culminou na instauração de processo criminal, atualmente em curso na 3ª Vara Criminal da comarca, constituía uma demanda pontual, não se equiparando a qualquer atividade corriqueira da SANASA. O serviço a ser prestado, portanto, era singular para a empresa, tanto que não há profissional especializado em Direito Penal nos seus quadros. A notória especialização é conceito definido no artigo 25, § 1º, da Lei 8.666/1993: “Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Para Hely Lopes Meirelles, trata-se do “reconhecimento público da alta capacidade profissional. Notoriedade profissional é algo mais que habilitação profissional. Esta é a autorização legal para o exercício da profissão; aquela é a proclamação da clientela e dos colegas sobre o indiscutível valor do profissional na sua especialidade. Notoriedade é, em última análise, para fins de dispensa de licitação, a fama consagradora do profissional no campo de sua especialidade” (MEIRELLES, Hely L. – “Licitação e Contrato Administrativo”, 11ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p.54). A rigor, a inicial não nega categoricamente que a sexta requerida possua notória especialização em sua área de atuação. Tal fato, por sinal, se encontra suficientemente comprovado nos autos, pelo currículo (fls. 154/156 do inquérito civil) e reportagens (fls. 158/168 do inquérito civil). Questão similar (contratação de advogado pela SANASA para acompanhamento de tramitação de projeto de lei versando sobre privatização do setor de água e saneamento) já foi decidida por este juízo no feito 1860/2005, cuja sentença se encontra copiada a fls. 1221/1228 e foi confirmada por v. acórdão que apresenta a seguinte ementa: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO ESPECIALIZADO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. Requisitos da notória especialização e singularidade do objeto bem caracterizados nos autos Lei n. 8666/93, art. 25, II. Ilegalidade não reconhecida. Improbidade administrativa. A improbidade administrativa pressupõe, sempre, um desvio ético na conduta do agente, a transgressão consciente de um preceito de observância obrigatória. A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas. STJ, precedentes. Alegação de improbidade administrativa afastada. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido” (TJSP – Apelação 0186092-14.2008.8.26.0000 –Campinas – 5ª Câmara de Direito Público – rel. Xavier de Aquino – j. 30.01.2012). Nesse sentido, ainda, recentes julgados: “Ação Civil Pública – Ato de improbidade administrativa – Contratação de advogado por autarquia municipal para discussão em juízo de determinado preço público, cobrado pelo fornecimento por terceiro de água a Guarulhos no atacado – Prestação de serviços de natureza singular – Notória especialização do profissional – Validade de contrato firmado sem prévia licitação – Violação do art. 37, caput e inc. XXI da Carta Federal c.c. os arts. 25, II e 13, V, da lei n. 8.666/92. – Inexistência” (TJSP – Apelação 0352485-89.2009.8.26.0000 – Guarulhos – 2ª Câmara de Direito Público – rel. Alves Bevilacqua – j. 20.03.2012). “APELAÇÃO Ação Civil Pública Improbidade Administrativa Sentença de improcedência – Contratação de escritório de advocacia com inexigibilidade de licitação Inadmissível responsabilização do advogado público pelo exercício regular de suas funções – Efetiva comprovação da natureza singular do objeto contratual, notória especialização do escritório contratado e do cumprimento das obrigações Conduta lícita da administração e dos agentes envolvidos – Sentença mantida Recurso desprovido” (TJSP – Apelação 0010026-34.2007.8.26.0286 – Jaú – 9ª Câmara de Direito Público – rel. Sérgio Gomes – j. 08.02.2012). “Ação Civil Pública Improbidade administrativa Contrato de prestação de serviços advocatícios Notória especialidade Comprovação – Improbidade não configurada Licitação inexigibilidade – Lei nº 8.429/92 e Lei nº 8.666/93 - Má-fé, dolo ou desonestidade do agente público não configurados Ônus probatório do autor – Sentença de parcial procedência Condenação do Parquet ao pagamento dos honorários advocatícios – Não cabimento – Recursos dos réus providos, desprovendo-se o do autor, que buscava ampliação da condenação. 1. Maduro o feito para o julgamento, não há cerceamento de defesa, por julgamento antecipado da lide. 2. Sem comprovação (cujo ônus é do autor), do ato ímprobo, que inclui o dolo, má-fé ou desonestidade, na contratação de serviços de advocacia sem licitação, por notória especialização, a ser examinada segundo as circunstancias fáticas do negócio, não pode haver condenação por improbidade administrativa” (TJSP – Apelação 0354240-51.2009.8.26.0000 – Igarapava – 1ª Câmara de Direito Público – rel. Vicente de Abreu Amadei – j. 10.04.2012). Demonstrados, pois, os requisitos da singularidade do objeto e da notória especialização, inexigível a licitação. Quanto ao emprego de verba da própria SANASA para o patrocínio da defesa de seus dirigentes, há que se considerar que sindicância interna da Prefeitura Municipal de Campinas concluiu pela inexistência de ilegalidade nos contratos da SANASA (fls. 332/366). Essa era a posição oficial da empresa, manifestada pelo segundo e pela terceira requeridas em depoimento perante a CPI instaurada na Câmara Municipal (fls. 266/267) – CPI esta cuja conclusão também foi no sentido de inexistência de prova suficiente de ilegalidade (fls. 780/837). Se a empresa considerou como lícitos os contratos firmados (tanto que, nestes autos, posicionou-se no pólo passivo da ação (fls. 906/910)), teria mesmo que assumir a defesa de seus dirigentes, sujeitos que estavam a investigação criminal em decorrência dos atos praticados no exercício da função. Não se discute nestes autos o acerto ou não, nem mesmo a razoabilidade, da posição da empresa; contudo, uma vez assumida tal posição, a SANASA coerentemente assumiu a defesa de seus dirigentes, como o faria com qualquer funcionário. Na esfera criminal, rejeitada a denúncia com relação ao co-réu José Luis Mendes de Oliveira Lima e interposto recurso em sentido estrito, a ele foi negado provimento, constando do voto proferido pelo Eminente Relator: “Anote-se que a atuação do advogado em juízo, em defesa de interesses por ele patrocinados, é atividade reconhecida como de alta relevância, com status de indispensável à atividade judiciária, definida assim em norma constitucional (Constituição Federal, art. 133). Nesse passo, submetida uma empresa pública a investigação criminal, seus dirigentes tem direito à ampla defesa, consoante assegura o art. 5º, LV daquele mesmo diploma. Consoante salientado no parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça, em nenhum momento mencionou-se acerca de provas no sentido de que o recorrido houvesse exorbitado do múnus que lhe fora outorgado, tendo agido na estrita defesa daqueles que buscaram seus misteres profissionais. Uma vez entabulado contrato de prestação de serviços com a empresa, os honorários recebidos, decorrentes daquele acordo, não é indicativo de prática criminosa. Aliás, à empresa de economia mista representada pelos diretores, então denunciados, incumbe a defesa dos atos típicos de gestão administrativa, voltados à sua finalidade legítima. Se com isso precisa sair em defesa de seus gestores e não tem, em seus quadros, profissionais capacitados para tanto, é lícito se contrate alguém de fora, com essa notória capacidade operacional. Ao final, consoante o resultado da eventual ação de improbidade administrativa, se poderá exigir o ressarcimento, acaso se decida que os atos praticados pelos gestores contiveram desvios de finalidade, foram realizados ilicitamente, resultando em proveito particular para alguém. Depois, não há comprovação de que o recorrido tivesse atuado com dolo na suposta prática do crime imputado aos demais acusados. Apenas, repita-se, fora contratado em razão de capacidade profissional especializada, circunstância que não caracteriza o dolo necessário para o tipo penal do peculato. Portanto, na hipótese retratada nos autos, o prosseguimento da ação penal contra o recorrido implicaria em violação ao direito da ampla defesa. Assim, nada há que se rever na respeitável sentença recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos” (TJSP – Recurso Em Sentido Estrito 9000006-17.2011.8.26.0114, – 1ª Câmara de Direito Criminal – rel. Figueiredo Gonçalves – j. 23.04.2012). Decido. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Dada a natureza da ação, não há condenação nos ônus da sucumbência. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Campinas, 27 de abril de 2012 MAURO IUJI FUKUMOTO Juiz de Direito |
